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对牵连犯的再思考

添加时间:2018年2月10日   来源: 找宜兴找刑事律师  
  牵连犯是指犯一罪,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。具体说,行为人为实施某一犯罪,其实施的方法行为或实施的结果行为,另外又触犯了其他不同罪名,其方法行为与目的行为,或原因行为与结果行为之间具有牵连关系,对这种犯罪现象,我们就称之为牵连犯。
  传统的理论观点认为,牵连犯是数行为触犯数个罪名,因为行为人在主观上出自犯一罪而在客观上行为间又表现为不可分离,而在处罚上采取吸收主义,按数罪中的重罪论罪并处以重罪之刑,轻罪被重罪吸收,所以牵连犯的处罚原则是“从一重处断”,虽是数个行为,但不实行数罪并罚。这一原则在我国的刑法学界一直占有主导地位,但是随着刑法的修订和刑法理论的发展,这一主导学说在逐步面临着挑战,笔者对此也有不同认识。
  一、从刑法的发展趋势来看,传统的牵连犯“从一重处罚”原则已为“从一重处罚”与数罪并罚相并存的局面所打破。
  在1979 年刑法中,虽然总则并未对牵连犯的处罚原则作出明确的规定,但是纵观刑法分则的全部内容,从一重处罚的标准是相当清晰的。如79刑法第136条规定:刑讯逼供中,对以肉刑致人伤残的,以伤害罪从重处罚;第137条规定:因“打砸抢”致人伤残,死亡的,以伤害罪、杀人罪论处。据此,我们可以说79刑法坚持了从一重处罚的原则。但是随着犯罪现象的日益复杂化和司法实践的不断发展,这一原则在逐步地分化。如1984年3月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》第4条第2款规定:“拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的,应按刑法有关条款定罪,并按数罪并罚的规定处刑。”其中以非法拘禁的方法实施拐卖人口犯罪的,实际就是方法行为非法拘禁罪与目的行为拐卖人口罪的牵连犯,对此,应按照数罪并罚原则处罚。再如1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》曾规定了三种牵连犯罪适用数罪并罚的情形,即:第3条第3款规定:“挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”第5条第2款规定:“因受贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”第8条第3款规定:“因行贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”上述司法解释打破了传统的牵连犯从一重处罚格局,以个罪的数罪并罚向其提出了挑战。
  1997 年现行刑法的公布实施,使得牵连犯的处罚方法出现了从一重处罚与数罪并罚并存的立法局面。如刑法第157条规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害执行公务罪数罪并罚。刑法第241条第4款规定:收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款(收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的)、第三款(收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或有伤害、侮辱等犯罪行为的)规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。即使刑法中没有作出明确规定的,在我们的司法实践中也不乏按数罪并罚原则处理的实例。
  因此,从刑法的发展趋势来看,对牵连犯从一重处罚的统一格局已不复存在,这就需要我们以更理性的眼光来思考这个问题,以保证法律的公正性和严肃性,从而保证执法的不枉不纵。
  二、对牵连犯适用从一重处罚原则没有明确的理论依据。
  对牵连犯从一重处罚不符合我国的犯罪构成理论。犯罪构成是我国刑法规定的决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主客观要件的总和。不同的犯罪有不同的构成要件。因此,犯罪构成不仅是构成犯罪、承担刑事责任的前提和标准,也是区分此罪与彼罪、一罪与数罪的基础和依据。对牵连犯这一特殊的犯罪形态确定一个处罚原则,也不能背离犯罪构成的理论体系。
  牵连犯之实质,其实是一种特殊的异种数罪形态。它具有以下构成特征:
  (1)必须有两个以上行为,且行为分别触犯了不同的罪名。两个以上的行为,应该是指统一于刑法上的独立的实行行为,也就是说,它们具有各自的犯罪构成要件,有成立犯罪所需的主观故意、客观行为,且相互之间能独立存在,如为实施抢劫犯罪而盗取了枪支,方法行为与目的行为均能独立成罪。当然,牵连犯所要求的方法行为与目的行为、原因行为与结果行为必须触犯不同的罪名,这是讨论牵连关系的基础。
  (2)两个以上的行为必须具有牵连关系。即行为人主观上是为了实施一种犯罪,而采取某种方法行为或因实施一种犯罪而采取某种结果行为,其所要实施的犯罪,与构成犯罪的方法行为或结果行为之间,事实上具有直接的不可分离的关系。
  牵连犯的上述特征,因其强调了主观上的一罪目的和客观上的牵连关系,似乎与其它异种数罪存在着较大的差别,但是从犯罪构成理论来分析,决定了它是只是异种数罪中的形态之一。虽然行为人在主观上是出于一个犯罪意图,但是其所实施的方法行为或结果行为,均有着其独立的犯罪目的,也就是说具备了犯罪成立的主观故意,他认识到了行为的危害性而希望其发生,在这个故意趋使下实施了独立的行为,各自侵犯了不同的客体,完全构成了不同种的数罪。对这种数罪如要按一罪处罚,就必须遵循特别优于普通的原则,在法律有明文规定的情况下依法处罚,否则就是对法律体系的破坏。
  传统的观点认为,牵连犯虽也是数罪,但是因其特殊性,属裁判上的一罪。现在的主流学说是裁判上的一罪包含了想象竞合犯、连续犯与牵连犯,它们虽均源自数罪,但是牵连犯与前二者却有着本质的区别。首先来看想像竞合犯,它是指一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪。具体说是指基于一个犯意,实施了一个行为,而该行为却成立了数个罪名。如以放火方法杀人同时又因该放火行为侵犯了公共安全,就构成了杀人罪和放火罪。对想像竞合犯从一重处罚的根据在于主、客观两方面,行为人既然在主观上只有一个犯意,客观上也只有一个行为,纵然其形式上是数罪,也应以一重罪论断,否则就会有违犯罪构成理论的实质含义。再看连续犯,它是指行为人出自连续的同一故意,连续实施数个独立成罪的行为,触犯同一罪名的犯罪。对连续犯不实行数罪并罚而裁判为一罪,是因为数个行为均触犯了同一个罪名。上述两种犯罪虽然在形式上是数罪,但是从犯罪构成来分析,均以一罪处罚为妥,而对牵连犯这种实质上的数罪以一罪论断却缺乏理论上的依据。
  三、对牵连犯从一重处罚有违罪刑法定和罪责行相适应原则。
  罪刑法定原则是我国刑事立法和司法的基本原则之一,我国刑法对什么行为是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么等等均作了明文规定,在具体司法过程中,就必须依照行为人的犯罪事实、性质,依照刑法的规定作出判断。既然刑法总则并未对牵连犯的处罚原则作出明确的规定,那么我们就必须严格按照罪刑法定原则,按照既有的刑法理论,对出现的牵连行为予以分析评判,其中最重要的就是前文所述的犯罪构成理论。
  同时,对牵连犯适用从一重处罚而不适用数罪并罚也背离了罪责刑相适应原则。罪刑相适应原则的基本内容是:有罪当罚,无罪不罚;一罪一罚,数罪并罚;同罪同罚,异罪异罚;轻罪轻判,重罪重判。这一原则的确立,有利于对各种各样的犯罪予以针对性的打击,从而使我国的刑法成为一个更为严密的体系。主张对牵连犯不实行数罪并罚的理由是:1、牵连犯的主观恶性小于数个独立的犯罪。认为实行牵连行为的人在数个犯罪故意中只有一个犯罪目的,行为人对自己行为的认识也是停留在一个犯罪的基础上,其期望于对社会的危害要小于数立独立的犯罪,其蔑视法律规范的主观恶性也要小于数个分别起意的犯罪。2、牵连犯的客观危害轻于数个独立的犯罪。认为行为的个数不是判断社会危害性的绝对标准,不能因为是多数的行为,其社会危害性就一定大,也不能因为是单一的行为,其社会危害性就一定小。而牵连犯因数个行为统一成一个整体,其社会危害比数个单独犯罪要小。由此得出的推论即是对牵连犯不必要进行数罪并罚,只需按吸收原则择一重罪处罚即可。
  对上述理由作一番深入的思考,就不难发现这样的推论缺乏立法依据,与我国刑法罪责刑相适应的原则是相背离的。首先我们来看牵连犯的主观心理态度。诚然,牵连犯的最终犯罪目的只有一个,他的数个犯罪行为都是为了这个犯罪目的而实施的,但是其方法行为或结果行为也都具有各自的犯罪故意,也就是说行为人对自己为实施某一特定目的而采取的手段或导致的结果有明确的罪过,从他的心理态度来说,他期望自己的行为发生预期的危害社会的后果,这两种主观罪过与没有牵连关系的数个犯罪的主观罪过从本质上讲没有任何区别。如某甲为实施诈骗而伪造公文、印章,甲在伪造公文、印章时明知自己的行为会危害社会管理秩序而希望该结果发生,这与某乙独立实施的伪造公文、印章罪的主观态度没有任何差别,我们不能因为行为人辩解其最终目的仅是为了诈骗而忽略了其方法行为的主观恶性。其次,从牵连犯的客观行为来看,两个牵连犯罪行为与两个独立犯罪行为均完成了各自的犯罪构成,均侵犯了各自的客体,两者之间的客观危害也没有本质的区别。如某甲原为报复心理私刻了单位公章,后一个偶然的机会,他使用该公章进行了诈骗犯罪,而某乙则出于诈骗目的,先刻了公章而后进行诈骗,上述两种情况均危害了社会管理秩序和公私财产的所有权,我们不能因为私刻公章与诈骗目的的联系程度来判断前者的客观危害小于后者。在这种等质又等量的前提下,只能得出两者的客观危害程度也相等的结论。
  基于以上分析,如果对牵连犯从一重处罚,必然会导致异罪同罚、同罪异罚的错误局面。一方面,可能使得牵连犯的处罚与单纯犯其中较重之罪的处罚相同,如单纯的诈骗罪与伪造公文、印章后再诈骗的处罚后果相同,另一方面,又有可能使牵连犯的处罚与独立犯两罪的处罚出现差异,如对牵连的伪造公文、印章与诈骗,只定诈骗一罪,而独立的伪造公文、印章和诈骗则定两罪。这样的结果势必与我国刑法的罪责刑相适应原则出现矛盾,罚当其罪得不到有效体现,其最直接的危害就是会给不法分子以可乘之机,以牵连行为逃避刑法的严厉打击